場景

幣圈OTC商家小哥平時喜歡在Telegram里與第三方交易虛擬貨幣，隱秘又方便。某天，幣圈OTC商家小哥將較大數(shù)量的USDT（泰達幣）轉(zhuǎn)賬給對方指定的收幣地址，但不久后，對方堅稱未收到相關(guān)數(shù)量的USDT。通過核查發(fā)現(xiàn)，在Telegram聊天框里所接收到的收幣地址信息被篡改（商家小哥的Telegram被植入木馬、遠程控制），幣圈OTC商家小哥將相關(guān)USDT全部轉(zhuǎn)入了他人的收幣地址。通過區(qū)塊鏈瀏覽器查詢，相關(guān)USDT均被拆分并轉(zhuǎn)入混幣平臺，后續(xù)流向難以追查。

爭議焦點

非法竊取“虛擬貨幣”構(gòu)成盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪？

【資料圖】

一、構(gòu)成盜竊罪的主要觀點

1、競合從重。非法竊取他人虛擬貨幣的行為，可構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，亦可能構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)擇一重罪從處。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，雖無法直接認定虛擬貨幣的價格，也無法認定盜竊虛擬貨幣具有嚴重情節(jié)的情形，但在量刑時可參考相關(guān)司法解釋，根據(jù)被竊虛擬貨幣的銷贓價格認定盜竊罪的犯罪數(shù)額。

泰達幣作為常見虛擬貨幣之一，具有財產(chǎn)的基本特性，即價值性、可控性與流通性。首先，根據(jù)《中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于防范比特幣風險的通知》(以下簡稱《通知》)、《中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》(以下簡稱《公告》)否定了虛擬貨幣的貨幣屬性，但承認其“是一種特定的虛擬商品”，虛擬貨幣作為商品在市場上具有交易價值，虛擬貨幣需要通過計算機經(jīng)過特定的計算方式生成，需要付出勞動力及經(jīng)濟成本。而大部分人獲取虛擬貨幣的方式亦是通過金錢作為對價相互轉(zhuǎn)讓，即虛擬貨幣具有經(jīng)濟價值。其次，虛擬貨幣可以通過建立電子錢包儲存在公鑰上，在能被任何人查詢到的基礎(chǔ)上，排除了除所有者外其他人對于虛擬貨幣的占有，而所有者又可以通過特定的私鑰隨時支付、轉(zhuǎn)移其虛擬貨幣，虛擬貨幣可以受所有者的支配。最后，《通知》《公告》規(guī)定虛擬貨幣“不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用”“各金融機構(gòu)和支付機構(gòu)不得開展與比特幣相關(guān)的業(yè)務(wù)”“任何組織和個人不得非法從事代幣發(fā)行融資活動”等，但并未禁止個人之間進行虛擬貨幣與法定貨幣以及虛擬貨幣互相之間的交易，客觀上通過特定的境外網(wǎng)站，隨時都能觀察到虛擬貨幣的巨額交易，《通知》《公告》的發(fā)布正是由于虛擬貨幣的融資活動嚴重擾亂了經(jīng)濟金融秩序，也證明了虛擬貨幣具有流通轉(zhuǎn)移的可能。（相關(guān)裁判案例：(2020)滬0106刑初551號、(2021)滬02刑終197號）

2、分時間段而定?！?/strong>認定非法竊取比特幣行為性質(zhì)，必須先解決比特幣能否成為刑法意義上財產(chǎn)的問題，即比特幣所附著的支配權(quán)益能否成為刑法所保護的法益。比特幣的財產(chǎn)屬性是根據(jù)國家不同時期的法秩序要求而不斷變化的。當前，我國明確虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動屬于非法金融活動，而個人支配的比特幣也不能認定為刑法意義上的財產(chǎn)。在比特幣無法認定為財產(chǎn)的情況下，非法竊取比特幣的行為，需用計算機信息系統(tǒng)犯罪予以規(guī)制......在明確了比特幣的刑法屬性的前提下，非法竊取比特幣根據(jù)行為手段、支配主體不同，可以分為三種情形予以認定：

一是利用計算機信息技術(shù)手段竊取交易平臺支配的比特幣。如果行為發(fā)生于2017年9月之前，該階段交易平臺支配的比特幣可以作為刑法意義上的財產(chǎn)，又具有計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)屬性，同時構(gòu)成盜竊罪（達到數(shù)額較大）和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，按照想象競合犯“擇一重罪”處理。如果行為發(fā)生于2017年9月之后，此時交易平臺的比特幣不應(yīng)認定為刑法意義上的財產(chǎn)，不能以侵財類犯罪來規(guī)制。行為人通過對交易平臺的計算機系統(tǒng)進行侵入并修改數(shù)據(jù)的方式獲取比特幣出售獲利，沒有造成計算機系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者不能正常運轉(zhuǎn)的，應(yīng)認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

二是利用計算機信息技術(shù)非法竊取個人支配的比特幣的行為。行為同時符合盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪構(gòu)成要件時，如果該行為發(fā)生于2021年9月之前，同時構(gòu)成盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，按照想象競合犯“擇一重罪”的處理；如果該行為發(fā)生在2021年9月之后，無法以侵犯財產(chǎn)犯罪予以規(guī)制，應(yīng)以非法竊取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪。

三是竊取他人比特幣私鑰將比特幣轉(zhuǎn)移的行為。如將他人記錄在紙張上的私鑰偷走，然后使用私鑰將比特幣出賣給他人，或者掌握他人比特幣錢包賬號和密碼，將他人錢包中的比特幣轉(zhuǎn)移至自己錢包后銷贓等。如果該行為發(fā)生在2021年9月之前，達到入罪標準可以構(gòu)成盜竊罪；如果在2021年9月之后，則無法以侵犯財產(chǎn)犯罪予以規(guī)制，同時因手段行為等未能被其他如非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等犯罪行為所評價，無法認定構(gòu)成犯罪。"（相關(guān)論證：刑事檢察 | 非法竊取比特幣的刑法定性）

二、構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的主要觀點

1、虛擬貨幣按照目前的法律規(guī)定不能認定為刑法意義上的“財物”。虛擬貨幣與刑法意義上的金錢財物等有形財產(chǎn)、電力燃氣等無形財產(chǎn)存在著明顯的差異，虛擬貨幣不是實物，也無法進入現(xiàn)實世界，且缺乏穩(wěn)定性，沒有現(xiàn)實的效用性，其本身的特征依據(jù)現(xiàn)有法律難以構(gòu)成刑法上的財物。虛擬貨幣實質(zhì)上是動態(tài)的數(shù)據(jù)組合，可視為計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。依據(jù)《最高人民法院研究室關(guān)于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，該文件確定了將虛擬財產(chǎn)作為電子數(shù)據(jù)予以保護，由此應(yīng)將盜竊虛擬財產(chǎn)的行為認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

2、中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會等機構(gòu)于2021年5月發(fā)布的《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》明確指出，虛擬貨幣不是真正的貨幣，不具有法償性與強制性等貨幣屬性。司法實踐中不宜認可虛擬貨幣的財產(chǎn)屬性，虛擬貨幣實質(zhì)上是動態(tài)的數(shù)據(jù)組合，其法律屬性是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。（相關(guān)案例：質(zhì)押的虛擬貨幣被轉(zhuǎn)走，原來是投資項目有“后門” ｜今晚九點半）

3、以太幣等虛擬貨幣與金錢財物等有形財產(chǎn)、電力燃氣等無形財產(chǎn)存在明顯差別，實質(zhì)上是依據(jù)特定的算法通過大量的計算產(chǎn)生的動態(tài)數(shù)據(jù)組合，其法律屬性是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，不屬于刑法意義上的“公私財物”。（相關(guān)裁判案例：(2021)浙 0304 刑初 757 號）

4、關(guān)于以太幣是否屬于刑法保護對象的問題。本院認為，以太幣作為一種特定的虛擬商品，與金錢財物等有形財產(chǎn)、電力燃氣等無形財產(chǎn)存在明顯差別，將其解釋為刑法意義上的“公私財物”，超出了司法解釋的權(quán)限，將詐騙以太幣認定為詐騙罪有違罪刑法定原則。七部委公告僅否定以太幣等“虛擬貨幣”的貨幣屬性并禁止代幣發(fā)行融資活動，并未否定私人持有以太幣的合法性，也未禁止其成為私人間交付或流轉(zhuǎn)的客體；我國民法總則第127條有關(guān)“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”等內(nèi)容標志數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)正式進入民法調(diào)整和保護的范圍，以太幣是依據(jù)特定的算法通過大量的計算產(chǎn)生，實質(zhì)上是動態(tài)的數(shù)據(jù)組合，其法律屬性是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，依法屬于刑法“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”所保護的對象。故關(guān)于以太幣并非存儲在計算機中的數(shù)據(jù)的上訴、辯護意見及以太幣屬于侵財犯罪侵害對象的抗訴意見，均不予支持。（相關(guān)裁判案例：(2019)浙03刑終1117號）

5、虛擬貨幣的生成方式及底層技術(shù)千差萬別，應(yīng)一幣一議，而不應(yīng)將所有虛擬貨幣全部認定為刑法意義上的財物。以USDT為例：關(guān)于“每發(fā)行一枚該種代幣，在銀行賬戶都有固定比例的準備金保證，該資金保障狀況隨時可以被查詢和監(jiān)督”，更多地是基于對USDT的價值來源的理解，而USDT只是眾多主流數(shù)字資產(chǎn)中最特殊的一種（穩(wěn)定幣）。USDT是Tether公司推出的基于穩(wěn)定價值貨幣美元（USD）的代幣Tether USD（USDT），但其實際在銀行賬戶中是否嚴格遵守1:1的準備金（美元）保證，屬于無法核實且未經(jīng)證明的事實。目前用戶無法直接查詢Tether公司在銀行賬戶中的保證金情況。因此，所謂的“每發(fā)行一枚該種代幣，在銀行賬戶都有固定比例的準備金保證，該資金保障狀況隨時可以被查詢和監(jiān)督”，屬于沒有任何證據(jù)支持的道聽途說。如某天Tether公司被曝光其在銀行賬戶中的準備金為0或者遠遠低于目前所發(fā)行的USDT的數(shù)量時，則USDT將必然一夜歸零（毫無價值）。況且，類似“穩(wěn)定幣”的發(fā)行本身并沒有技術(shù)含量或發(fā)行邊際成本極低（其并非如比特幣那樣需要通過網(wǎng)絡(luò)算力進行“挖礦”而生成代幣，USDT的生成并不需要建立在獨立的公有鏈上，而是通過Omni協(xié)議對USDT進行創(chuàng)建與銷毀，然后將數(shù)據(jù)保存在比特幣的分布式賬本中），任何一家機構(gòu)或組織都能夠以極低的成本去發(fā)行，且可以無限量發(fā)行。而“穩(wěn)定幣暴雷”事件亦時常發(fā)生。如最近的算法穩(wěn)定幣UST嚴重脫鉤美元、價格大跌，以及與UST對沖的Terra公鏈生態(tài)代幣Luna暴跌，交易價格趨近于零。因此，USDT類似虛擬貨幣本身亦無價值支撐，缺乏穩(wěn)定及顯著的財產(chǎn)屬性，不應(yīng)認定為刑法意義上的“公私財物”。

6、犯罪數(shù)額無法確定。部分公安機關(guān)會委托第三方科技公司對涉案虛擬貨幣進行估值，但第三方科技公司并非法定鑒定機構(gòu)，其所出具的《虛擬幣估值報告》僅為參考意見，而非鑒定意見。另外，第三方科技公司往往會依據(jù)境外某家或某幾家數(shù)字貨幣交易所在某個時間點的虛擬貨幣交易價格作為估值的依據(jù)，但這些境外交易所既可能并非其所屬國的持牌許可的數(shù)字貨幣交易所，亦非我國承認并許可的數(shù)字貨幣交易所，其數(shù)據(jù)來源的真實性、客觀性均無法求證。再者，各家交易所因用戶數(shù)量、虛擬貨幣交易量、交易模式（中心化/去中心化）、所屬國家、支持幣種等因素，同類幣種在同一時間節(jié)點的交易價格差別極大?！短摂M幣估值報告》僅依據(jù)某某數(shù)字貨幣交易所的交易價格作為估值的數(shù)據(jù)來源，不具備客觀性與中立性。

互聯(lián)網(wǎng)合規(guī)君建議：虛擬貨幣類案件，重視定性之辯、重視質(zhì)證取證、重視退贓銷贓的藝術(shù)性處理（DDDD）。