承攬合同糾紛代理詞怎么寫?

代理書

審判長(zhǎng)、合議庭：

受本案原告山東某電梯有限公司的委托，山東齊邦律師事務(wù)所指派我們擔(dān)任原告的代理人。根據(jù)庭前調(diào)查，結(jié)合庭審查明的事實(shí)，及相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

一、原告要求被告按合同總額的

首先，2011年7月23日原被告簽訂的《定作合同》中第14條對(duì)違約責(zé)任做了詳細(xì)具體的約定，其中14.1、14.2、14.3三款均涉及違約方按合同總額的30%支付違約金的情形。被告只注意到14.3款：“合同生效后，甲方(被告)中途退貨，或乙方(原告)不能交貨的，違約方應(yīng)按合同總額的30%向守約方支付違約金”這一情形，且被告以未出現(xiàn)14.3款的情形認(rèn)為原告違約金的訴求無(wú)法律依據(jù)。被告顯然是在以偏概全。除14.3款外，14.2款明確約定，合同生效后，甲乙雙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行合同約定，任何一方不得單方解除合同，否則應(yīng)按合同總額的30%向?qū)Ψ街Ц哆`約金。本案中，與原告簽訂合同后，被告不僅未積極履行提供土建布置圖紙的義務(wù)，而且在未通知原告的情況下，擅自使用案外人的電梯。被告以其行為表明不再履行《定作合同》，已構(gòu)成根本性違約。根據(jù)《合同法》107條、108條的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。其中，違約金是承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，《合同法》114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。因此，依據(jù)《定做合同》14.2款的約定，被告應(yīng)按合同總額的30%向原告支付違約金。原告的訴求合法有據(jù)，應(yīng)得到支持。

二、

原被告雙方雖約定對(duì)第一期合同總價(jià)的5%做定金及二、三期定金為10萬(wàn)元，但是后經(jīng)雙方協(xié)商一致，已將第一期合同總價(jià)5%的“定金”修改為“訂金”，不再具備違約金的性質(zhì)，不能適用定金罰則，而應(yīng)折抵為合同價(jià)款。而對(duì)二、三期10萬(wàn)元的定金，《定作合同》有特別的約定：“乙方在執(zhí)行此合同中如安裝和售后服務(wù)達(dá)不到國(guó)家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，甲方(被告)有權(quán)終止合同，并退還定金”。即本案中定金的適用范圍是原告未如約安裝和售后服務(wù)的情形，且僅限于此。而對(duì)于被告使用案外人電梯構(gòu)成根本違約的行為，被告應(yīng)當(dāng)按照14.2款的約定承擔(dān)違約責(zé)任。至于被告所認(rèn)為的支付了定金就意味著承擔(dān)了違約責(zé)任，這無(wú)論是從法學(xué)理論還是司法實(shí)踐來(lái)看，均有失偏頗。第一，在同一個(gè)適用范圍，定金與違約金不可并用，否則可以。本案中定金的適用范圍是針對(duì)原告的違約行為，原告并未違約，不能適用;而支付合同總額30%的違約金適用于原告或被告根本違約的情形，被告已經(jīng)根本違約，應(yīng)當(dāng)適用該違約金條款。第二、定金不能取代違約金，在被告已根本違約的前提下，原告作為守約方有權(quán)選擇適用定金或違約金。本案中，原告已經(jīng)明確提出被告承擔(dān)違約金為合同總額30%的訴求，被告卻以支付定金來(lái)主張折抵，這顯然是在變相的剝奪原告的選擇權(quán)，于法無(wú)據(jù)，不應(yīng)得到支持。

三、

被告在與原告簽訂《定作合同》后，棄違約責(zé)任于不顧，擅自使用案外人的電梯。對(duì)這不爭(zhēng)的事實(shí)，無(wú)論是庭審中被告的默認(rèn)，還是代理詞中委婉的承認(rèn)，都一再說(shuō)明被告的行為構(gòu)成根本違約?！逗贤ā窂?qiáng)調(diào)的“誠(chéng)實(shí)守信”、“公平”的基本原則和精神，已經(jīng)被被告根本違約的行為所漠視與摒棄。被告在代理詞中也提到，《合同法》司法解釋二第29條、最高院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》均確定以賠償損失為主、以懲罰為輔的賠償原則。但是具體到本案，被告有意混淆了實(shí)際損失與可得利益損失，且排除了自己應(yīng)承擔(dān)的違約金為合同總額30%的違約責(zé)任。

首先，本案中，因所定作的電梯具有特定性，被告未如約提出特定要求及土建布置圖紙。經(jīng)原告一再要求，被告雖提供1#、2#樓的情況，但鑒于被告已根本違約，不僅1#、2#樓的電梯無(wú)法定作，整個(gè)的《定作合同》都無(wú)法繼續(xù)履行。因此，合同解除效力所涉及的賠償范圍不僅僅是溯至1#、2#部分范圍，而是1#至15#樓的全部范圍?；诖?，原告的合同損失既包含1#、2#樓電梯的實(shí)際損失，也包含3#至15#樓電梯的可得利益損失。被告卻試圖以1#、2#樓電梯的實(shí)際損失囊括3#至15#樓的可得利益損失，無(wú)異于自欺欺人，蒙蔽法律。因此，被告應(yīng)向原告賠償以上損失。顯然，被告僅以支付233900的合同款來(lái)承擔(dān)已造成的根本違約責(zé)任，并未達(dá)到賠償目的，侵害原告的合法利益，有違公平。

其次，原告委托有評(píng)估資質(zhì)的山東中立達(dá)資產(chǎn)評(píng)估有限公司，依據(jù)資產(chǎn)價(jià)值咨詢業(yè)務(wù)約定書和《定作合同》，結(jié)合咨詢?cè)u(píng)估人員收集的有關(guān)市場(chǎng)資料和其他參數(shù)資料，并參考原告提供的成本資料等，在采用市場(chǎng)價(jià)格法的基礎(chǔ)上，作出最終的評(píng)估報(bào)告。該評(píng)估報(bào)告，程序合法，內(nèi)容有效。且被告在庭審中被告也未對(duì)該評(píng)估報(bào)告的依據(jù)、方法等提出異議，更未提供其他證據(jù)證實(shí)原告因被告根本違約所造成的合同損失。因此該評(píng)估報(bào)告，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定原告最終合同損失合法、有效的證據(jù)。至于被告以其他電梯機(jī)械設(shè)備企業(yè)的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)率低來(lái)否認(rèn)評(píng)估報(bào)告的效力，是在未提供有權(quán)威的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)說(shuō)明和調(diào)查調(diào)研的基礎(chǔ)上作出的主觀論斷，不具證明力。另外，原告的經(jīng)營(yíng)狀況是通過(guò)一筆一筆訂單在該階段所反映的，而非像被告從前三年或前五年毫無(wú)根據(jù)的盲目的推斷得出。因此，山東中立達(dá)資產(chǎn)評(píng)估有限公司作出合同損失為320.70萬(wàn)元真實(shí)、有效，應(yīng)作為認(rèn)定原告損失的有力依據(jù)。

最后，《合同法》114條規(guī)定可以約定違約金的數(shù)額，以及違約金高于或低于實(shí)際損失，可以請(qǐng)求增加或減少。而對(duì)于違約金數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》司法解釋二28條規(guī)定以損失額為限。本案中，原告因被告根本違約造成的合同損失是320.70萬(wàn)元，以此額為限，原告請(qǐng)求被告賠償合同總額30%的違約金(即3032880元)，在《合同法》所規(guī)定的范圍內(nèi)。考慮到被告根本違約的過(guò)錯(cuò)程度，維護(hù)市場(chǎng)交易中誠(chéng)實(shí)守信、公平的精神，以及堅(jiān)持補(bǔ)償為主、賠償為輔的原則。被告向原告支付合同總額30%的違約金合法合理，應(yīng)得到支持。

四、

《定作合同》14.5款約定：“一方違約導(dǎo)致訴訟的，違約一方除按上述(14.2款)約定承擔(dān)違約責(zé)任外，另需承擔(dān)對(duì)方因此支付的差旅費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)、律師費(fèi)和訴訟費(fèi)等合理費(fèi)用。”因被告違約在先，且已構(gòu)成根本違約，原告主張律師費(fèi)符合合同約定，有合法依據(jù)。

《山東省律師服務(wù)收費(fèi)管理實(shí)施辦法》規(guī)定了政府指導(dǎo)價(jià)與與市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)兩種形式。對(duì)涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律事務(wù)，《辦法》規(guī)定，律師事務(wù)所經(jīng)與委托人協(xié)商同意，可以實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理。風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)由雙方約定，但最高不得超過(guò)合同約定標(biāo)的額的30%。因《定作合同》的標(biāo)的為1010.96萬(wàn)元，以此為基數(shù)計(jì)算，律師代理費(fèi)并未超過(guò)，符合《辦法》的規(guī)定。

綜上所述，原告要求被告按合同總額的30%支付違約金的訴求符合合同約定，合法有據(jù);律師代理費(fèi)的計(jì)取符合《山東省律師服務(wù)收費(fèi)管理實(shí)施辦法》的規(guī)定，應(yīng)得到法院的支持。

以上代理意見(jiàn)，供參考。

代理人：

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